策略之六:凡事预则立
这是一本用手机写出的书稿,我多年没有使用台式或者手提电脑,而是使用手机进行写作,手机现在确实不仅仅是通讯工具,也是一种十分方便的写作工具。
撰稿的过程当中,十分感谢我的学生李华良律师,他帮我整理,并且纠正了我许多语法和格式上的错误。
去年这本书稿脱稿时,曾有一家著名出版社约稿,并签订了出版合同。然而在一审稿过程中改了一次,仍然通不过。虽然编辑很客气,但意思很明确就是书稿内容是讲当事人怎么维权,尤其是行政诉讼的原告怎么来赢得行政诉讼,这就有点敏感了,所以要求修改,到离开这个主题为准。后来又有朋友又介绍了一家著名出版社,当然得到的反馈与前一家出版社一样。
于是,我犹豫了,怎么办呢?改还是不改?我写这本书的初衷是希望帮助当事人依法维权能够顺利地进行,并非名利所图。作为72岁的老人,一不靠著书评职称,二也不靠出书的稿费养家糊口为什么要违背自己的初心去修改呢?我犹豫了一段时间。2025年3月18日,我想通做出了决定,就是把这本《策略决定胜负一一没有一个案件是没有突破口的》书稿不再寻求出版,而是公开连载,免费给读者们阅读、下载乃至转载,希望能为当事人维权起到一点参考作用。
而这次连载亦要十分感谢我的学生曹宗文律师,他负责把这本书稿连载在律师事务所的公众号上。
策略之六:凡事预则立
在近40年的律师职业生涯中,我很早就养成了一种习惯,就是接受当事人的案件之后,为了不辜负委托人的期望,在通盘了解案情的基础上至少会多想一步而不仅仅是简单的就事论事。
《史记·中庸》有云:“凡事豫则立,不豫则废。言前定则不跲,事前定则不困,行前定则不疚,道前定则不穷。”豫,亦作“预”。意思是:凡事预则立,做任何事情,事前有准备就可以成功,没有准备就会失败。说话先有准备,就不会辞穷理屈站不住脚;行事前计划先有定夺,就不会发生错误或后悔的事。这个“多想一步”,往往就能够找到取得所代理的一方胜诉的突破口,也可以防止所代理一方出现失误成为对方的突破口,具体也就是要想对方会怎么做?我们的下一步应该怎么做?这个维权未来的最差的结果是什么?
律师帮助委托人依法维权的多想一步首先不仅是要多想委托方(维权者)眼下应该怎么做,还要多想我们代理委托方维权之后,对方会怎么做?及时选择应对的策略。
一、重在预防
无论是个人还是企业,不可能存在着产生法律纠纷的风险,尤其是在近几年改革进了深水区的情况下,几乎是绝大多数人都会有合法权益受到侵害的遭遇。
权利受到侵害既然是绝大多数人都可能会遇到的情况,那么能否预防呢?回答是肯定的,而且凡是预测力有预防措施的与没有预防措施的,结果完全不一样。
多年前,我就开始思考这个法律实务问题,针对企业异地投资产生的风险,2014年1月写了《异地投资不动产的法律风险与防范十点经验》与北京江西企业商会的企业家们进行了交流,并且登在了该商会的会刊上,之后又在网络上公开了。
10多年过去,我提示的问题都陆续发生了,我的建议在读者中也确确实实地起到了效果,于是把这篇文章照录如下:
“资本的流动是市场的需要,也是企业发展的必然趋势。不动产的投资法律风险是形成风险的主要问题。这是因为异地投资,免不了建设、购置厂房、写字楼、住宅、仓储等等与土地密切相关的不动产。而不动产的不动特点导致一旦遇险,尤其是人为因素的风险,很难及时全身撤退,往往使投资者伤筋动骨。
如何才能把异地投资的不动产法律购房的风险降低?20年多来,我们接受数百位境内外企业家的委托,为其不动产的纠纷提供法律帮助,胜负之余多有感受。为此,从中总结出异地投资的不动产法律风险与防范的十点经验(又称“十清楚”),以供已经或准备在异地投资者参考。
经验教训一:清楚相关的法律底线
依法办事是一个投资者应当坚持的底线。但是,合法与非法,往往是一线之间。作为企业家,事情多,时间紧,没有办法掌握与法律专业人士那样的法律知识。但是基本的法律素养还是应当具备的。清楚相关的法律底线,于人于己与企业与家庭都十分重要。
企业或个人的法律事务可以委托律师,但决策始终是企业家们不能动摇的权利,这无疑需要有一定的法律素养,恪守相关的法律底线。
在这个问题上一是对于法律要有敬畏之心,红灯停,绿灯行,遇到雷区绕道而行。二是要注意听取法律专家的意见和建议。遇上风险及时与律师商议,分清风险是人为的还是法律上的障碍,从而选择正确的维权方法与途径。
经验教训二:清楚国家的投资政策
过去的几年,国家鼓励民间投资的利好政策不断出台,如国务院发布的《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(俗称“老36条”)、《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(“新36条”),无不显现出国家对鼓励民间投资的政策决心。但是这些政策不是法律,可变性大,尤其是国家对于民间投资还存在不少体制性和政策性障碍的领域。
其次,国家的产业政策也在不断调整之中。如何避开政策陷阱,是投资不能回避的法律问题。顺势而为,不逆流而行,方能成就大业。
经验教训三:清楚当地的风土人情
无论是境内外,是否适应当地的风土人情都是不动产投资是否成功的重要因素。
风土:山川风俗、气候等的总称;人情:人的性情、习惯。风土人情是一个地方特有的自然环境和风俗、礼节、习惯的总称。即使同是汉族居住区,人的习性也差别很大。
同样一个法律,在执行的问题上差别很大。有的地方,人们的讲话一诺千金,也有的人讲话大咧咧的,往往胸脯拍得响,落实时并不一定能到位。这样的区别是排除了恶意合同欺诈的情况,减少因为人们的习性不同从而产生的误解,减少法律纠纷。
经验教训四:清楚当地的投资环境
当地的投资环境是投资经营者所面对的客观条件,包括土地、资源、交通等等。
投资,特别是国际间的投资的效果,与投资地点客观条件的好坏直接相关。对投资者来说,必须考察各国各地区不同的投资环境,把资金投向有利的环境中,以求得事半功倍。
一般来说,凡是真正地欢迎外来投资的国家和地区,多半会创造良好的投资环境,出台并将相应的政策转换为地方性法规以吸引各方面投资。尤其是享有立法权的地方,如不能及时制定有关地方性法规,反映了当地主政者的法律意识,也构成法治的“洼地”,投资的高风险地。因此清楚当地的地方性法规、政策、法律的实施细则、政策性规定是判断投资安全的重要条件。
经验教训五:清楚当地的经济发展环境
经济发展环境是一个地区思想解放程度、市场发育程度和政府执法水平的具体体现。
市场经济是开放经济,从某种意义上就是″环境经济″,哪里的经济环境好,哪里的经济就会充满活力,就能吸引更多的资金、技术和人才等生产要素。发展环境的好坏,不仅直接影响包括投资者在内的当地企业的发展,还直接影响和决定一个城市、一个地区的发展前景和发展后劲。
考核当地的经济发展环境的重要标志是其市场成熟程度。一般来说,当地经济发展环境优良,其官员办事效率较高,而“卡、压、敲”的违法情况也较少。作为投资者,不能指望超国民待遇。了解当地企业的状况,就清楚了当地的投资环境,从而作出正确的决定。
经验教训六:清楚当地的规划计划
规划和计划,主要包括当地的城乡总体规划、土地利用规划、分区规划、专项规划和国民经济发展计划等。规划和计划是一个地方发展的蓝图,国家对于一个城市和地区的社会和经济发展的定位,是投资不动产少走甚至不走弯路的关键。
城乡规划决定着规划红线,业内多称之为投资建设的生命线。而国民经济发展计划将决定当地的政策导向。我们不能设想刚刚建设或购置的不动产,转眼就是拆迁对象。虽有补偿,却是十补九不足,费神费力。
经验教训七:清楚当地的市场情况
一般而言,进行异地投资做的项目都有一个市场调查,但在决定是否投资之前,一定要对准备投资的项目或品种调查仔细,掌握大量的市场背景资料。
例如投资旅游业及旅游地产,一定要清楚当地旅游淡旺季的客流量、与目标项目品质相当的旅游地产现在的市场价值和远景情况。又如投资制造业,不仅仅是要考虑当地的市场销路和外销盈利情况,考虑成本如原材料、运输等等是否有优势。
经验教训八:清楚当地的金融市场
异地投资需要大量资金。不仅仅是自有资金。在不同城市,甚至不同国家之间的“搬家”,还可能要在当地筹措一定数量的资金。因此,对于当地金融市场的充分调查就显得十分重要。
当地的金融市场能否确保自有资金在“搬家”过程中万无一失,还能否确保投资者在当地筹措到一定数量的资金,十分重要。尤其是跨国投资,还千万要注意外汇管制问题。赣商们的资金来之不易,只有清楚当地的金融市场情况,方能决策。决不可投向金融市场混乱,“开门招商,关门宰羊”之地。
经验教训九:清楚当地的资源情况
资源,不仅仅是矿产资源,还包括能源、人力、交通、人脉等等,更包括当地人的法律意识构成的软环境。
根据当地的资源情况扬长避短,决定投资规模与方向十分重要。我们不能指望在缺少电力的地方,投资高耗能产业。如能在有着优秀人力资源的地区设立劳动力密集型的企业,当然优先于人力匮乏地区。交通便利,当然可以提高企业的竞争力。
而人脉本身就是生产力,这个人脉是多方面的。其中,一个地区领导干部群体的法律水平高就可以防止个别领导的变化带来的对投资环境的负面变化。
经验教训十:清楚当地的司法环境
做实业,不希望打官司。但法律风险却是不以投资者的愿望而存在。
遇到纠纷,甚至是侵权,能否有一个公正待遇十分要紧。当前的中国,法治状况很不理想。公、检、法、司(包括律师公证)的素质很不平衡,由此引起司法环境差别很大。在经常发生冤假错案的地方,虽有少数官员想干实事,认真支持投资者,但风险依旧很大。
我们看到一些地区“开门招商、关门宰羊”,使许多成功的企业家遭遇人生的“滑铁卢”,教训十分深刻。例如,景德镇籍的企业家欧阳x本来在广州发展的挺好,在“7·5”事件后到新疆伊宁市投资陶瓷城及房产,当投入近两亿资金,房屋将竣工之际却因当地人事变动,公检法纪检联手以“莫须有”的罪名抓人、查封不动产,几近鸡飞蛋打。由此可见司法环境的重要性超过上述的九个需要注意的问题。因为,人身安全更重要。但凡到这样的地方,远避之。若已误入,壮士断腕,丢卒保车是唯一的选择。”
二、一个实例
不同的律师对于这个“凡事预则立”有不同的理解,也会有不同的做法。而且不同的地区也会有不同的效果。例如广东作为我们国家改革开放的先行区同样也会存在一些问题,需要企业家们正确对待。
为了说清楚我们的做法,我把我们代理的一个成功案例的判决书《广东省深圳市中级人民法院行政赔偿判决书(2022)粤03行赔终2号》内容摘录一部分如下:
“上诉人深圳市南山区兴发水泥制品厂(以下简称兴发水泥厂)诉上诉人深圳市南山区规划土地监察局(以下简称南山规土监)行政赔偿一案,均不服广东省深圳市盐田区人民法院(2019)粤0308行赔初15号行政赔偿判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,对本案进行了审理,本案经广东省高级人民法院批准,延长审理期限,现已审理终结。
经二审审理,原审法院查明的事实清楚,本院予以确认。本院认为,本案中兴发水泥厂主张的赔偿请求可分为两部分:一是兴发水泥厂主张因南山规土监强制拆除一号厂房的行为给其造成各项损失共计人民币8840991元,要求对其进行赔偿;二是兴发水泥厂主张因南山规土监强制拆除二22号厂房的行为给其造成各项损失共计人民币94317536元,要求对其进行赔偿。
关于一号厂房的赔偿请求。依据(2016)粤0308行初2250号行政裁定书以及对应生效的(2017)粤03行终998号行政裁定书,兴发水泥厂和黄林英起诉深圳市南山区规划土地监察局、深圳市公安局南山分局、深圳市南山区城市管理局请求确认强制拆除一号厂房的行为违法并赔偿损失人民币1亿元,经一、二审法院审查认为,无证据证明由原南山规土监察大队对一号厂房实施了拆除行为,且在本案中兴发水泥厂并未提交新的证据对上述事实予以反驳,故对于兴发水泥在本案再次针对一号厂房提出的赔偿请求,本院不予支持。关于二号厂房的赔偿请求。就本案所涉二号厂房强制拆除行为,(2017)粤03行终885号生效行政判决确认原南山规土监察大队于2016年9月19日作出的第0006090号《限期拆除通知书》违法;(2018)粤03行终1060号生效行政判决确认南山规土监2016年11月1日强制拆除兴发水泥厂二号厂厂房的行为违法。南山规土监此次强制拆除行为的执法依据违法,其后强制拆除行为本身亦属违法行为。由于被拆除的涉案厂房不属于违法临时建筑物、构筑物、设施,故南山规土监适用《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条关于违法临时建筑物、构筑物、设施的拆除程序规定,对涉案建筑物、构筑物及附属物进行拆除,不能保障兴发水泥厂的合法权益,对此造成的损失,应由南山规土监承担相应的赔偿责任。根据在案证据显示,南山规土监在强制拆除二号厂房的过程中亦未遵循《深圳经济特区规划土地监察条例》第四十九条第一款的相关规定,对厂房内未搬迁的物品,未代为搬迁,未及时清点、未在有关基层组织见证下登记造册并未妥善保管。故,南山规土监在强制拆除兴发水泥厂二号厂房的过程中,导致兴发水泥厂的合法权益受损,兴发水泥厂有获得赔偿的权利。
本案中,兴发水泥厂主张的生产经营损失、土方工程、退厂租、设备运输安装费、合同违约金、员工遣散费属于所涉强制拆除行为造成的间接损失,不属于国家赔偿法规定的直接损失,故本院对兴发水泥厂的该六项赔偿主张不予支持。
关于机器设备损失的赔偿请求。本案中,涉案机器设备(包括机器设备设施、办公用品及日用品)属于兴发水泥厂的合法财产,亦是在所涉强制拆除行为中因未妥善处置而受到损毁,故南山规土监对机器设备造成的损失,应承担相应的赔偿责任。本案中,南山规土监在强制拆除涉案厂房时,未代为搬迁机器设备设施及相关物品,亦未及时清点和登记造册相关机器设备设施及相关物品,拆除后亦未妥善保管或安置相关机器设备设施及相关物品,根据证据材料显示,南山规土监在后期制作的物品清单中的物品与一审法院实地勘查的情况明显不符,在倒塌的厂棚、厂房之下仍有大量的物品被掩埋,无法清点,属于因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的情形,举证不利的后果应由南山规土监承担。故,兴发水泥厂二号厂房被强制拆除时的机器设备及物品的损失总额为人民币29532391元。一审法院根据上述法律法规以及案件具体情况,酌定由南山规土监承担此次强制拆除行为导致的直接损失的80%的赔偿责任,由兴发水泥厂自担20%的责任,具有合理性,并无不妥,本院对此予以支持。故,南山规土监因违法强制拆除兴发水泥厂的二号厂房直接导致其机器设备等物品受到损失,应赔偿兴发水泥厂的数额为人民币23625912.80元。南山规土监除支付赔偿金外,还应支付相应的利息。关于利息的计算,参照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》28第十五条第一款规定及《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第七项规定,以作出生效赔偿决定时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算,不计算复利。故,南山规土监应以赔偿金额人民币23625912.80元为基数,按照中国人民银行一年期同类存款基准利率计算利息,从违法行为发生之日起计算至赔偿金实际支付日止。
综上所述,兴发水泥厂和南山规土监的上诉理由,均不能成立,本院对此均不予支持。一审法院经审理,认定南山规土监应按损失数额人民币29532391元的80%,即人民币23625912.80元赔偿给兴发水泥厂,具有事实和法律依据。由于二审审理期间,《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》已施行,本院依法对赔偿金利息部分予以增加。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)、(二)项的规定,判决如下:
一、维持广东省深圳市盐田区人民法院(2019)粤0308行赔初15号行政赔偿判决第一项;
二、撤销广东省深圳市盐田区人民法院(2019)粤0308行赔初15号行政赔偿判决第二项;
三、上诉人深圳市南山区规划土地监察局就其于2016年11月1日针对上诉人深圳市南山区兴发水泥制品厂实施的强制拆除行为,于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿上诉人深圳市南山区兴发水泥制品厂损失人民币23625912.80元的利息(利息计算方法为:以人民币23625912.80元为基数,从2016年11月1日强制拆除之日起计算至赔偿金实际支付日止,按照中国人民银行一年期同类存款基准利率计算)。
四、驳回上诉人深圳市南山区兴发水泥制品厂的其他诉讼请求。”
看过了上面这个判决书,我想无论是外行看热闹,还是内行看门道,读者们都应该会理解我们代理这个案件的艰难,胜诉之不易。虽然委托人作为境外投资者的合法权益并没有得到完全的保护,法院的判决尚有可推敲之处,但我们对二审判决的思路还是基本上认可的。
当我们接受委托之时,就知道这个案件当委托人维权之艰难,而如何让法院公正判决维护委托人的合法权益,我们对每一步工作都做了充分考虑,都想到了之后的两步三步。正是由于如此,经过多年多轮诉讼之后才取得了阶段性的胜利。
三、需要先补的“短板”
古人云:生于忧患死于安乐。征收拆迁工作的难度足以越过原来被称为第一难的计划生育工作。“木桶理论”告诉我们,征收拆迁当事各方都要有忧患意识,知己知彼方能百战百胜。如果不知道自己的哪些方面是“最短的一块”,没有及时发现自己存在着“一块最短的木板”,就不能正确地应对不利的局面。
有的短板如果没有及时做长补齐,带来的损失可能是毁灭性的,无可挽回的,往往因此而毁了所有的努力。例如强制执行需要现场人员严格依法办事,指挥员要有相应的经验。然而八年前湖南株洲发生的强拆自焚案件,本来是法院组织的强拆,前面的手续都是完备的,并无违法之处。但是,当死者汪家正站在房顶上往身上泼汽油要点火的时候,依照规定,强制执行的队伍应当撤退,以防止伤亡事故的发生。遗憾的是,我们事后从现场视频可以看到强拆队伍面对被拆迁人要自焚的情况,并没有人及时下令组织撤退。因此,现场指挥人员受到了行政处分。
有些被征收人也许不知道木桶理论,但是应该知道自己的“木桶”是否有短板。例如,房屋产权是否明晰?权利是否有争议?建房是否及时办理了相关的手续?遭遇非法强拆是否做好了相应的证据保全?是否及时向公安机关报警?政府的行政决定是否在法定期限内提出了行政复议和行政诉讼等等。,这些都可能是致命的短板,将严重影响权利的实现。
特别需要指出的是,无论是个人还是企业,证据保全都是一个十分重视的“短板”。其中诉讼中的证据保全是指人民法院在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,采取制作笔录、绘图、拍照、录音、录像、提取并保管有关证据等措施使证据价值保存下来的一种诉讼行为。
在纠纷已经进了司法程序并存在以下两种情况时,要及时地向人民法院申请对证据进行保全:
(1)证据有可能灭失。
(2)证据以后难以取得。
而纠纷没有进入司法程序之前需不需要提取和保护证据呢?答案也是肯定的。当事人可以在律师的指导下根据诉讼所需的法定种类和要求准备好证据,以备诉讼中这些证据经过庭审的辨认和核实,支持自己的诉讼请求。