《策略与胜负》连载｜策略之五：避免尴尬

20多年来，我坚持以不动产维权为主要服务领域，以行政复议和诉讼为主要手段没有动摇，坚持这个选择也让我20多年做这一块的专业经验与日俱增，所以在面对难题时，可以找出应对方法，尽可能的避免出现尴尬的情况。让对方尴尬，就能够增大己方成功的概率。

中国宋代以来，曾经有赵普“半部论语治天下”的神话。而到了21世纪，谁也别想捧着一部法律专著就能在面对所有的社会问题时迅速找到法律上的解决方法。在这种情况下，实践经验就十分重要。较高的专业理论水平面对困难时能够迅速找出应对方法，这就是人们所说的实务水平即经验。

我在三十多年的执业律师生涯中，深刻的体会到当事人维权处境尴尬主要是外部环境，避免这种外部环境尴尬的确是首先需要重视的问题，但当事人遇到法律上的难题时由于缺乏专业经验而手足无措或是应对失策，那也是一种产生尴尬的原因。

一、权利的尴尬

回首这三十多年，自上个世纪90年代初开始实施的为土地财政服务的城乡土地房屋征收拆迁制度经过了几番变化，一直经受着各种风雨考验，至今仍然是社会矛盾高发和容易激化的领域，也是公民法人的不动产权利难以得到保护的领域。

维护公民、法人的不动产权利是当前构建文明与和谐社会的重要内容，也是依法治国所必须解决的问题。在这一领域的当事人中间，被征收拆迁企业处于被动和弱势地位，容易出现权利尴尬的局面，特别需要律师的专业服务。

中国的房屋拆迁制度，经历了1991年出台的《城市房屋拆迁管理条例》，2001年的《城市房屋拆迁管理条例》的大修版，再到2011年的废止拆迁管理条例，改为《国有土地上的房屋征收与补偿条例》，这里不仅仅是名称的改变，而且拆迁方式、拆迁主体、拆迁补偿政策都发生了变化。

需要保持清醒的是，这个拆迁制度不论如何变化，但有两个核心目前没有改变：

第一，为土地财政服务的任务没有改变，因为土地财政至今仍是财政收入的重要来源。

第二，虽然中央喊停了大拆大建的模式但地方上没有根本改变，仅仅是地卖不出去导致拆迁规模小了一点，但只要土地财政还在，是上有政策，下有对策。

正是因为这两个核心问题没有改变，所以当决策者想用法律的手段规范拆迁运动，减少社会矛盾的激化的时候，就会发现每次努力都遇到了巨大的障碍。而司法工作者如缺少从实践中取得的专业经验，就难以了解这个演变的实质，也就很难吃懂这个法规的变化和立法者的本意，从而导致法学理论与实践撞车的尴尬，这种情况需要特别予以重视。

也正是专业经验告诉我们，在中国上有政策，下有对策是一种常态。征收程序严格了，就会有人大力推动轰轰烈烈的拆除“违法建筑”的运动；在遇到自然灾难的时候，拆除危房又可能成了拆迁的另一个马甲。这些大规模的拆迁都是为了土地财政，而并不会为了房屋所有权人的财产安全。

当我们能够了解这两个“核心”趋势之后，不能仅靠立法的进步来解决外部环境尴尬的问题，而是要秉承专业经验找到相应的维权方式以改善局部的环境，减少甚至避免尴尬。

二、当事人的尴尬

同样的外部环境，当事人的维权结果却大不相同。例如，拆迁领域除了正常的征收拆迁之外，披着各种马甲的拆迁让企业家和公民们防不胜防，其中最难以应对的就是以拆除违法建筑的方法来推动甚至取代征收拆迁，处理的结果却并不是千篇一律的。

对随时都可能发生的“违法建设”整治运动，房屋的所有权人使用权人能否借助专业律师的专业经验，从房屋建造、使用的历史中去寻找房屋建设与使用并不违法的证据，避免出现尴尬的情况，并以此为突破口来维护自身的合法权利。

对于莫名其妙的被认定是“危房”面临拆除的危险时，房屋所有权与使用权人则可以借助律师的专业经验，及时依照相关的法律法规规章的规定，主动争取对房屋进行维护修缮的权利，并以此突破口打破以“拆危代拆迁”的风险。

需要强调的是，古人云：兵来将挡，水来土掩，虽然在维权的道路上，很大的可能会遇到一些不了解中国拆迁历史的法官和行政官员的不理解、不支持，但是面对非法拆迁，房屋所有权人除了依法维权没有更好的道路。

有天早上天刚亮，电话把我吵醒了，一个江西老乡A君因在外地投资办的厂面临强拆，向我求助希望我能给他的公司维权。

A君原在老家江西某地发展，最早是搞房地产，当大规模的房企进到江西攻城略地时，他急流勇退带着数千万资金去了外省发展。在一个工业园区圈下了一块土地，与儿子的C老师技术合作，生产防水建材产品。虽然市场竞争惨烈，利润不高但还是一个稳稳当当有钱可赚的状况。

不幸的是在2019年秋天，当地对工业园区腾笼换鸟要求产品升级，以给当地创造更多的产值与税收。A君虽然小富，但毕竟积累不多，原来的投资尚未完全收回，再让他投资上新的产品生产线力有不逮。尴尬的是A君，虽然是搞房地产出身，但是对不动产登记的重要性认识不足，土地使用权证并没有办到位。

在几番协商A君明确表示既无法投资上新的生产线，也不同意退出工业园的情况下，当地土地管理行政机关在2020年初给他下达了一个违法占地的处罚决定，限期搬迁。与A君合作的C老师知道情况后，通过北京某法学院教授找到我求教。我看过资料后认为所谓违法占地的处罚存在依据不足的问题，建议他们尽快去采取行政复议或诉讼的措施，依法维权。

令人遗憾的是我们江西的一些老板在实践中养出了一个通病：“信关系不信法律”。A君找人之后，当地有官员告诉他，不会执行这个处罚决定。所以A君没有依法提出行政复议和诉讼，当地也没有立即执行这个处罚决定。

过了一年多，这个地方的工业园腾笼换鸟工作进入了尾声，地方主政官员也发生了变化，A君的公司搬迁问题摆上了议事日程，之前的违法占地的行政处罚决定又被翻出来。执法部门又一次下达了催促拆除地上附着物的通知，强拆在即，A君这几天找人无效，又翻出了我的联系方法。先是请C老师给我来了微信，后是A君又打来了电话约了上门求助的时间。

见面的时候，我们感到的是十分尴尬。按照我的一贯主张，都是建议当事人用法律手段来维权。可是这个案件过了起诉期限，用历史原因的理由来推翻违法占地的处罚决定基本没有希望。我又无法批评A君的“信关系不信法律”的毛病导致超过起诉期限的做法，因为的确很多时候现实没有能让公众相信法律。

我理解A君有一点冤，但如果我现在去代理A君的维权案件比两年前的信心大大降低，为委托人争取更多的利益的可能性也大大降低。尴尬之余我把我对情况的分析一五一十地告诉了A君，让他去决策下一步怎么走。第2天，还是天刚亮的时候，他的电话又来了，董事会经过一个晚上的研究，最后还是采纳了我的意见，既然法律救济的空间消失了，那只有打落牙齿往肚子里吞，准备把厂子搬迁回江西老家去。

三、掌握权力者的尴尬

当然，权力与权利关系尴尬的情况不只是老百姓这边有，权力机关也可能遇到。

20多年来，因为城市建设的发展，拆迁的规模也比较大，应该肯定这当中有着积极意义，但也出现了一些问题就是有的地方拆迁为了抢进度，尤其是为了规避法律规定的公共利益的前置条件，应该作出征收决定的而不做征收决定采用了清理违法建设的这个旗号，以“拆违代拆迁”，其中理论上的撒手锏就是“无证房就是违法建设”。

对“无证房就是违法建设”的错误观点，我早在2002年下半年住建部等有关部门举办的全国的《城市房屋拆迁管理条例》培训班上讲课中，用故宫为例来进行了反驳。当时据我所知，故宫由于是历史形成的建筑，过去建设就不可能有现在进行房产初始登记的相关文件，就没有进行不动产权登记的，现在登记与否就不知道了。然而我们不可能把故宫作为违法建设来处理。这个说法得到了当时听课的全国建设系统的很多主管拆迁工作的官员认可。

我讲课的这个片段由于讲的是一个法律常识，通俗易懂后来流传开来，许多普通民众都知道。然而，树欲静而风不止，由于某种原因，一些执法者仍然抱着“无证房就是违法建筑”的错误理念不放，这种把群众的合法房产说成是违法建筑的问题从南到北都存在。

在2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》之后，还是有一些政府部门装着不知道，继续在房屋征收工作当中使用这个杀手锏来糊弄被征收人。

从拆迁到征收的实践中，常见的相关的操作模式多半是先吓唬被征收人：“你们家的房子是没有房本，所以是违法建筑，按照法律法规的规定，拆除违法建筑不予补偿”，先把被征收拆迁人吓一大跳。然后，给一根胡萝卜，讲：“考虑到你们家的实际情况，照顾你们还是给你一定的补偿，你搬家签协议吧”。而被征收人由于对于法律的不了解，在大棒加胡萝卜之下往往就按照征收方面提出的低于房屋市场价的金额签订房屋征收补偿协议，搬迁了。也有的被征收人由于了解法律规定，知道无证房不等于是违法建筑，那么就要进行抵抗，与强拆者展开文的或者武的较量，一个尴尬局面就产生了。

在发生征收拆迁纠纷影响较大的地区或案件时，行政机关一方虽然位于强势但也不是一帆风顺的。这里面存在尴尬的一个重要因素是党政负责人的各种考核也是压力山大。效率与公平，依法行政与业绩考核，谁处于优先的位置？稍有不妥，便使得权力机关感到尴尬。

四、“四大名拆”的尴尬

在长达30年的大拆大建运动中，有4位官员因在其主政地之激烈的拆迁动作晋升副省级被人们称为“四大名拆”，其仕途最终都是颇为尴尬，这当中最典型的是四川成都的唐福珍自焚事件和李春城的落马。

2009年11月13日早晨，在成都市金牛区天回镇金华村发生一起恶性“拆迁”事件，女主人唐福珍以死相争未能阻止政府组织的破拆队伍，最后“自焚”于楼顶天台，烧得面目全非。数人被拘，数人受伤住院，当地政府部门将其定性为“暴力抗法”，被拆户控诉政府暴力“拆迁”。11月29日晚，唐福珍因伤势过重，经抢救无效死亡。唐的数名亲人或受伤入院或被刑拘，地方政府将该事件定性为暴力抗法。

12月3日，成都市金牛区政府召开了自焚事件的情况通报会。通报会上，金牛区政府认定了胡昌明所修房屋属违法建设，金牛区城市管理执法局拆除胡昌明违法建设，主体合法，程序合法。但唐福珍自焚过程中，由于判断不当、处置不力，金牛区政府已对区城管执法局局长钟昌林做出停职接受调查的建议。

这件事引起了全社会的关注，人们通过记者调查了解到在1996年，四川省委、省政府为了发展经济，提出了“千村万厂”工程，也就是争取在1000个村庄建一万个乡村企业来发展经济。唐福珍和丈夫当时在成都市区做服装生意，应村党支部书记、村主任招商引资的邀请，回家乡投资办厂。

夫妻俩以5万元优惠价格和村委会签订了969.8平方米的《建房用地合同》建房，在未办理《规划建设许可证》及用地审批手续的情况下，修建了面积约为1600平方米的房屋，并投资进行装修用于经营，创办成都奥仕威实业有限公司，营业执照上的经营场所为房屋所在地。该公司多次受到政府表彰，被授予“优秀纳税企业”“先进吸收下岗职工就业企业”等称号。胡昌明被当地政府授予“勤劳致富带头人”等荣誉称号，唐福珍被区妇联评为女性自主创业模范。1998年，金华村被纳入城市规划区。2007年8月，成都市为推进市政道路建设需要拆除胡昌明夫妇的建筑。在协商无果的情况下，2007年10月，金牛区城管执法局向胡昌明下达了《限期拆除违法建设决定书》，胡昌明夫妇不服申请行政复议，成都市城管执法局审查后作出了维持决定，胡昌明夫妇在法定期限内未向人民法院提起行政诉讼。

2009年11月13日凌晨，金牛区城管执法局对胡昌明夫妇的房屋实施强拆。为了阻止拆迁，唐福珍在楼顶天台自焚身亡。

该事件引起媒体、学者和社会各界人士对拆迁制度的反思和讨论，唐福珍因此而被称为中国拆迁史上的悲剧性人物。

当地政府对该案件的定性在法律上却站不住脚，值得质疑的问题是：

第一，地方政府以及基层组织招商引资来的建房，即使是未办理相应的规划许可，其所建的房屋仍然享有信赖保护之利益，政府征收拆迁应当对其予以补偿；

第二，规划许可制度在那个年代分别于城市与农村实行不同的法律法规之规定。案涉房屋于1996年建造，其时房屋所在地是于1998年因成都市城市总体规划被批准而纳入城市规划区，对1996年建造的房屋应当适用《村庄与集镇规划管理条例》，经乡镇政府批准即可。

第三，案涉地块是以修公路或者污水处理厂系公共利益为由启动了征收拆迁工作，本来只要对被拆迁房屋给予合理补偿便可以化解矛盾，但当地采取了以整治违法建筑为由拆除唐福珍、胡昌明房屋的做法当然于法无据，属于涉嫌滥用职权。

2009年，虽然各方面都在呼吁废除或者修改《城市房屋拆迁管理条例》，但立法是一个很复杂权力与权利博弈的过程而迟迟没有进展。在这个时刻，唐福珍的死虽然是一个偶然性事件，却具有必然性。尤其是当地政府给予的“暴力抗法”定性使得唐福珍的数名亲人或受伤入院，或被刑拘。

成都地方政府将该事件定性为暴力抗法的做法引发学界、业界人士广泛批评。我当即就给李春城写了一封公开信，信中指出：“政府的定性，没有提到这次事件是因非法强拆引起，也未见检察机关的介入。请求李春城负起责任，立刻指示检察机关介入，并依法追究相关人员的责任”。李春城没有正面回应我的公开信，只是当地主管部门通过北京相关部门联系我进行沟通，同时我的公开信也遭到删除。

12月7日，北京大学法学院沈岿、王锡锌、陈端洪、钱明星、姜明安五位教授向全国人民代表大会常务委员会提出对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查的建议，引起了社会舆论的广泛关注。

包括北京大学五教授的“上书”以及舆论的强烈反应推动了立法机关对《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）进行审查，之后全国人大常委会会议修改了《中华人民共和国城市房地产管理法》，授权国务院制定《国有土地上房屋征收与补偿条例》。2011年1月19日，国务院废止了原来的《城市房屋拆迁管理条例》，颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并于两天后实施。

2012年12月5日，时任中共中央候补委员、四川省委副书记的李春城涉嫌严重违纪，接受组织调查，成了十八大之后的第一只落马的老虎。

2015年10月12日，咸宁市中级人民法院公开宣判四川省委原副书记李春城受贿、滥用职权案，认定被告人李春城犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币一百万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币一百万元。受贿所得财物予以追缴，上缴国库。李春城当庭表示服从法院判决，不上诉。

虽然李春城结局尴尬的直接原因不是其强拆中的滥用职权，但唐福珍事件让他进入了社会工作和有关部门的视线是一个重要的原因。历史证明，滥用职权者的处境尴尬之日便是维权者的成功之时。

古人云，“与人方便即于己方便”是很有哲理的。我们在处理纠纷时如何在切实维护行政相对人合法权益的基础上化解矛盾，是一个技术活，更应是法律人的追求。